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| Drª Debora de Castro da Rocha |
O Supremo Tribunal Federal está atualmente analisando o alcance do artigo 38 da Lei nº 9.514/1997, dispositivo que permite a constituição da alienação fiduciária por instrumento particular com força de escritura pública. A discussão ocorre no Mandado de Segurança nº 40.223 e, até o momento, conta com o voto do ministro Gilmar Mendes.
Em sua manifestação, o ministro entendeu que o Conselho
Nacional de Justiça extrapolou sua competência ao restringir o uso do
instrumento particular apenas às entidades integrantes do Sistema de
Financiamento Imobiliário (SFI), afastando as limitações impostas pelos
Provimentos nº 172/2024 e nº 175/2024 do CNJ.
Caso esse entendimento prevaleça, a possibilidade de
constituição da propriedade fiduciária sem escritura pública será ampliada para
agentes que não integram o sistema financeiro supervisionado, como
incorporadoras e loteadoras.
A alienação fiduciária é um instituto jurídico que confere
ao credor a propriedade resolúvel de um bem, geralmente imóvel, como garantia
do cumprimento de uma obrigação. O devedor permanece na posse direta do bem,
mas, em caso de inadimplência, o credor pode consolidar a propriedade e
promover a venda extrajudicial para satisfação da dívida. Esse mecanismo,
introduzido no Brasil pela Lei nº 9.514/1997, trouxe maior eficiência ao
mercado de crédito imobiliário, pois permite a execução rápida da garantia sem necessidade
de processo judicial. No entanto, a lei estabeleceu que a formalização poderia
ocorrer por escritura pública ou por instrumento particular com força
equivalente, desde que observados determinados requisitos.
Tradicionalmente, apenas instituições integrantes do SFI —
como bancos e financeiras — podiam utilizar o contrato particular para
constituir a alienação fiduciária. Isso se justifica porque tais instituições
estão submetidas à supervisão do Banco Central, com exigências de capital
mínimo, regras prudenciais e fiscalização contínua. Esse ambiente regulado
confere maior segurança ao adquirente, já que há mecanismos de controle e
responsabilização em caso de irregularidades.
A escritura pública, por sua vez, funciona como uma etapa
adicional de verificação formal, realizada por tabelião, que examina a cadeia
dominial, a regularidade registral e a situação jurídica do imóvel. Essa
análise atua como filtro de proteção ao comprador, reduzindo riscos de fraudes
ou inconsistências.
Diante desse cenário, a conclusão que se impõe é que a
decisão do Supremo Tribunal Federal terá impacto direto na forma como o mercado
imobiliário brasileiro se organiza. A eventual ampliação da possibilidade de
constituição da alienação fiduciária por instrumento particular fora do Sistema
de Financiamento Imobiliário pode representar um avanço em termos de
simplificação e agilidade contratual, mas também traz consigo o desafio de
preservar a segurança jurídica e a proteção do consumidor.
debora@dcradvocacia.com.br
Foto: Ize Cavalheiro.
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